Rekonstruksjon med kreditorbeskyttelse

Justis- og beredskapsdepartementet har publisert et forslag til midlertidig lov om rekonstruksjon. Hva betyr forslaget for SMB bedriftene?

Les også: Regjeringen vil endre konkursreglene

Coronapandemien har påført mange bedrifter alvorlige økonomiske problemer. Når de strenge tiltakene for å bremse koronapandemien letter, vil mange virksomheter oppleve å ha høyere gjeld grunnet utsatte betalinger av skatter, avgifter, husleie mv, og samtidig lavere inntekter fordi det tar noen tid før ulike markeder kommer helt tilbake.

Redde seg sjøl

Disse virksomhetene vil – for å unngå konkurs – ha behov for å få redusert sin gjeld og sitt kostnadsnivå på løpende forpliktelser.

Svært mange land verden over har modernisert rekonstruksjonslovgivningen de senere årene, inklusive Sverige og Danmark. De norske reglene har stått på stedet hvil. Bedriftene er i praksis henvist til å “redde seg sjøl” eller begjære konkurs. Behovet for en rettslig prosess som gir kreditorbeskyttelse og løsningsmuligheter for slike bedrifter, er med ett blitt påtakelig i norsk næringsliv på grunn av coronapandemiens ringvirkninger.

Les også: Nye konkursregler kan være problematiske for SMB-sektoren

Midlertidig lov

Ved proposisjon til Stortinget av 15. april foreslås derfor en midlertidig lov om rekonstruksjon for å avhjelpe økonomiske problemer som følge av Covid-19 utbruddet.

Lovforslaget baserer seg på en enmannsutredning som var på høring allerede i 2016. Etter at forslaget har ligget ubehandlet i nærmere fire år, har departementet nå hastebehandlet dette grunnet den ekstraordinære situasjonen vi befinner oss i, og foreslått en midlertidig lov hvor enkelte problemstillinger henvises løst i forskrift.

Til tross for at forslaget er hastebehandlet, er det vesentlig bedre enn dagens regler. Det er bred enighet i bransjen om at dagens regler fungerer dårlig i praksis. De benyttes meget sjelden, og er i hovedsak egnet til å redusere gammel uprioritert gjeld.

De nye reglene gir helt andre muligheter til å få en helhetlig løsning på virksomhetens økonomiske problemer. For de virksomhetene som ikke har tid til å vente med å få åpnet rekonstruksjonsforhandlinger til loven trer i kraft, er det foreslått at de nye reglene gis tilbakevirkende anvendelse på gjeldsforhandlinger som åpnes nå fremover.

Les også: Hverdagsnæringsliv i coronaens tid

Vesentlige endringer

Det er viktig at virksomhetene gis arbeidsro mens de arbeider med ulike løsninger for å unngå konkurs. Lovforslaget åpner for mer fleksible løsninger med kreditorene og forenklet saksbehandling, samtidig som bedriftene i større grad beskyttes mot kreditorpågang.

 Små bedrifter

 Departementet har valgt å utsette innføringen av regler om forenklet prosess for små bedrifter, og har isteden gitt en forskriftshjemmel hvor dette kan reguleres senere. Årsaken til dette er at de ønsker mer tid for å utarbeide enda enklere prosedyrer for små bedrifter enn det som ble foreslått i 2016.

Det er grunn til å anta at slike regler kommer på plass innen ikke alt for lang tid, og for de fleste SMB bedrifter vil disse reglene – som vi enda ikke kjenner – være de man vil forholde seg til. Som eksempler på hva som kan tenkes regulert i forskriften er: enklere administrasjon og prosedyrer, kortere og billigere forhandlinger, samt god og enkelt tilgjengelig informasjon og hjelpemidler i form av sjekklister, maler og veiledninger.

De videre punktene nedenfor gjelder således reglene som ligger i dagens lovforslag, og som egner seg for mellomstore og store bedrifter, og må sees i lys av dette.

Hvem kan begjære rekonstruksjon?

• Et selskap kan selv be om rekonstruksjon med konkursbeskyttelse dersom det har, eller i overskuelig fremtid vil få, alvorlige økonomiske problemer. 
• I dag er det mer regelen enn unntaket at virksomheter kommer for sent i gang med å ta ordentlig tak i sine økonomiske problemer. Terskelen for å begjære rekonstruksjon er derfor redusert for å oppmuntre til at virksomhetene kommer tidligere i gang med rekonstruksjonsarbeidet, for å ha større mulighet til å lykkes.
• En kreditor kan også begjære åpnet rekonstruksjon ved å dokumentere at selskapet er illikvid (uten evne til å betale gjeld ved forfall).
• Det må i begjæringen redegjøres for hvordan rekonstruksjonen skal ordnes og finansieres, i større grad enn hva kravet er i dagens regler.
• Selskapet får beskyttelse mot konkurs, utlegg og tvangssalg så lenge rekonstruksjonsforhandlingene pågår, hvilket er en utvidelse i forhold til dagens regler.

Har styret og ledelsen fortsatt kontroll?

• Selskapet v/styret beholder rådigheten over selskapet under tilsyn av en rettsoppnevnt rekonstruktør og en eller flere representanter for kreditorene, som sammen utgjør rekonstruksjonsutvalget. Det skal også oppnevnes en borevisor, med mindre retten finner ubetenkelig å unnlate dette bl.a. ut fra virksomhetens størrelse og kompleksitet. I praksis vil det neppe oppnevnes borevisor i små og mellomstore virksomheter som fremstår enkle og oversiktlige.
• Rekonstruktøren har fullt innsyn i selskapet.
• Det er foreslått en rekke regler som vesentlig forenkler saksbehandlingen i forhold til dagens gjeldsforhandlingsregler, herunder er det utstrakt mulighet til bruk av elektronisk kommunikasjon og elektroniske møter.

 Hvordan finansiere rekonstruksjonsforhandlingene?

• Retten kan kreve at et «passende forskudd» for kostnadene med rekonstruksjonen innbetales før forhandlinger åpnes. Det er naturlig å avpasse forskuddet til virksomhetens størrelse og kompleksitet, samt til forventet arbeid som må til før et forslag kan sendes ut til kreditorene. Dersom forslaget langt på vei er ferdig utarbeidet, og informasjon om selskapet gjøres enkelt og oversiktlig tilgjengelig for rekonstruktøren og retten, vil dette redusere kostnadene med rekonstruksjonsforhandlingene og korte ned den tiden selskapet er under tilsyn.
• En vanlig årsak til at gjeldsforhandlinger ikke lykkes, er at virksomheten mangler finansiering. De er derfor foreslått en hjemmel til å sikre lån til finansiering av rekonstruksjonsforhandlingene og driften mens disse pågår med pant på “superprioritet”, dvs. med prioritet foran eksisterende panteheftelser. Dette er kjent fra andre lands lovgivning, blant annet fra Chapter 11 prosesser i USA.
• Som sikkerhet for slik finansiering tilbyr lovforslaget et legalpant på inntil 5% av verdien av virksomhetens pantsatte eiendeler. I dag har konkursboet slikt legalpant, og sikkerhetsstillelsen “spiser således av” et eventuelt etterfølgende konkursbos finansiering av bobehandlingen.
• Virksomheten kan i tillegg til legalpantet tilby pant i kundefordringer, varelager og/eller driftsløsøre for slik finansiering. Eksisterende panthaverne i disse eiendelene har rett til å fremme innsigelser mot superprioritets pantet dersom det vesentlig reduserer verdien av deres pant eller det ikke er tilstrekkelig behov for finansieringen.
• Når lovgiver har vurdert at de kan «ta en bit» av disse pantene, er det fordi driftsløsøre, varelager og kundefordringer er usikre panteverdier. Verdien på og beholdningen av lagervarer og kundefordringer kan variere betydelig mellom ulike sesonger og år, og driftsløsørets verdi nedskrives. Normalt innbringer disse sikkerhetene mindre enn 50% av bokført verdi ved salg fra konkursbo, og i disse krisetidene er antakelig verdien enda lavere.
• Det er lagt inn noen mekanismer for å kvalitetssikre behovet for, og hindre misbruk av, finansieringsordningen. Finansiering med superprioritet kan bare gis med samtykke fra rekonstruksjonsutvalget. Videre kan retten omgjøre slikt samtykke, blant annet etter begjæring fra berørte panthavere som nevnt over.

Hva kan forslaget til kreditorene gå ut på?

• Forslaget kan enten gå ut på frivillig rekonstruksjon, hvor én nei-stemme gjør at hele forslaget faller, eller tvangsakkord hvor aksept fra 50% av de uprioriterte kreditorene binder resterende uprioriterte kreditorer. Kreditorer som er fullsikret, prioriterte kreditorer og nærstående får ikke delta i avstemmingen.
• Ved frivillig rekonstruksjon har man full frihet i sammensetning av forslaget, og det er ikke påkrevd at kreditorene likebehandles. Selv om ikke alle avgir stemme anses et forslag om frivillig rekonstruksjon vedtatt når svarfristen er utløpt uten at noen har stemt nei, så lenge kreditorer som til sammen utgjør minst 75% av kravene som omfattes av forslaget har stemt for.
• Ved tvangsakkord må imidlertid forslaget knyttes opp mot ett eller flere av følgende komponenter:
• 1. betalingsutsettelse,
  2. gjeldsreduksjon,
  3. konvertering av gjeld til egenkapital,
  4. overdragelse av hele eller deler av virksomhet i selskapet til ny eier, hvoretter selskapet enten fortsetter eller avvikles/likvideres.
• Det er foreslått en forskriftshjemmel for unntak fra fortrinnsretten til skatt og avgift, som kun vil gjelde som et midlertidig tiltak som følge av Covid-19 viruset. Det er imidlertid ønskelig at det inntas en slik mulighet også i den endelige rekonstruksjonsloven. Uansett er dette et viktig tiltak nå, for å redusere gjelden til bedriftene som har fått utsatt betaling av moms og skattetrekk.
• En mislykket frivillig rekonstruksjon kan bringes over i en tvangsakkord.
• Stadfestelse av et rekonstruksjonsforslag kan nektes dersom forslaget er støtende, eller ikke rimelig og rettferdig. Rekonstruksjonsutvalget skal opplyse om antatt økonomisk stilling ved en konkurs, og forarbeidene viser til at det blir viktig for retten å foreta “bedre enn konkurs-testen” i forhold til om forslaget skal stadfestes.
• En mislykket rekonstruksjon går over i konkurs (med mindre selskapet kan godtgjøre at det er solvent).

Myter om lovforslaget

Rekonstruksjonsforhandlingene blir alt for dyre til at SMB bedrifter kan benytte dem

• Det kommer regler for små bedrifter, som forventes å bli godt egnet for disse.
• Når det gjelder mellomstore bedrifter kan kostnadene og tiden som går med til rekonstruksjonsforhandlingene vesentlig kortes ned ved i) at selskapet utarbeider forslaget før de begjærer rekonstruksjon, og ii) adgangen til forenklet saksbehandling benyttes.

Jeg som SMB kreditor risikerer å få mindre utbetalt enn om selskapet var gått konkurs

• Som redegjort for ovenfor, står “bedre enn konkurs”-testen sentralt når retten skal vurdere forslaget i forhold til om dette er rimelig og rettferdig for kreditorene.
• Det er viktig å huske på at SMB bedriftene som oftest er uprioriterte kreditorer som normalt får liten eller ingen dividende, og dermed stort sett taper alt, ved en konkurs.

 Jeg som SMB kreditor risikerer å få gjeld omgjort til aksjer som ikke er likvide

• Selskapets akkordforslaget kan, dersom mer enn 50% stemmer for, binde kreditorer i mindretallet til å konvertere gjeld til egenkapital og dermed bli aksjonærer i selskapet. Dersom en kreditor mener det er urimelig, kan de begjære at forslaget settes til side.
• I flere av de større utenrettslige rekonstruksjonene i offshorebransjen de siste årene har konvertering til egenkapital nettopp vært nøkkelen til en løsning med blant annet obligasjonseiere og nærstående. Det antas imidlertid usannsynlig at småkreditorer vil tvinges inn som aksjonærer iht. disse reglene i en lite likvid aksje, uten at det stemmes ned eller retten setter det til side.
• Selskapet vil for øvrig neppe ønske mange små og fiendtlig innstilte aksjonærer i sitt videre liv etter at rekonstruksjonen er gjennomført.

Jeg som styremedlem i SMB virksomhet kan komme i ansvar for å begjære rekonstruksjon

• Risikoen for styreansvar er betydelig høyere ved å ikke begjære rekonstruksjon eller konkurs, enn ved å gå til det skritt å begjære rekonstruksjon.
• Det er viktig å ikke gi opp for tidlig. En konkurs vil som regel medføre et stort tap for alle kreditorer. Dersom det er et berettiget håp om at selskapet kan lykkes med en rekonstruksjon, kan det neppe være ansvarsbetingende å begjære rekonstruksjon.
• For øvrig skal retten iht. lovforslaget avslå begjæringen om rekonstruksjon dersom den finner det lite sannsynlig at skyldneren vil oppnå rekonstruksjon/tvangsakkord, og dersom forhandlinger åpnes skal disse gå over i konkurs så snart det er klart at det ikke er grunnlag for rekonstruksjon (med mindre selskapet kan godtgjøre å være solvent).
• Det anses for øvrig også å være lav sannsynlighet for at rekonstruksjon misbrukes ved at selskaper som er solide og likvide likevel begjærer rekonstruksjon for bli kvitt brysomme gjeldsforpliktelser.
• De fleste selskaper vil unngå å være underlagt tilsyn av retten, en uavhengig konstruktør og kreditorrepresentanter. Videre kan et flertall av kreditorene stemme ned forslaget, og endelig kan retten gripe inn dersom forslaget ikke er rimelig og rettferdig. 

Les også: Gi åpning for salg av bedriftenes fremførbare underskudd

Hva savner forslaget?

Ved en konkurs har bedriftens eiere og styre gitt opp. Rådigheten over virksomhetens eiendeler og lokaler overlates til en bostyrer, som får i oppdrag av retten å avvikle denne. Det er i utgangspunktet ikke mer midler tilgjengelig for bostyrerens jobb eller til kreditorene enn det virksomheten etterlot seg da den ga opp. Kontoene er så å si tomme og eiendelene er oftest pantsatt og går med til å dekke pantegjelden.

Gamle eiere eller andre eksterne kan kjøpe opp igjen virksomheten fra boet etter at selskapet har gått konkurs, og kan da velge hvor mange ansatte de vil reengasjere samt på hvilke betingelser. De tar da heller ikke med seg noe av selskapets gjeld. Dvs. all gjeld slettes på et blunk, inklusive lønnsforpliktelser og skatte- og avgiftsforpliktelser.

Ny eier kan dermed starte opp igjen gjeldfritt med de eiendelene de kjøpte av konkursboet og det antallet ansatte de ønsker på de betingelsene de ønsker å tilby.

Blanke ark

Dersom det blir for stor avstand med hva du kan få redusert i en rekonstruksjon og hva du kan “bli kvitt” gjennom en konkurs, vil mange fortsatt velge å “starte med blanke ark” etter en konkurs.

Dette behøver ikke være kritikkverdig, så lenge selskapet var nødt til å redusere sine forpliktelser for å overleve, men det ikke var mulig å løse de økonomiske problemene på annen måte enn ved å åpne konkurs.

Den viktigste mellomløsningen det nåværende forslaget savner, og som den endelige loven bør tilby, er støtte til dekning av lønnskrav bl.a. for oppsigelseslønn. Videre er det viktig at den endelige loven åpner for lettelser i prioriterte skatte- og avgiftskrav, samt mulighet til å gjøre noe med urimelig tyngende kontrakter.

Videre lovarbeid

Forslaget til ny rekonstruksjonslov gir små, mellomstore og store virksomheter et verktøy til å løse sine økonomiske problemer som de ikke har i dag, og det er svært viktig at ordningen vedtas og ikraftsettes snarest mulig.

Den midlertidige loven er foreslått å gjelde til 1. januar 2022. Innen da må det være på plass en nye varige regler om rekonstruksjon som bygger på den midlertidige loven og på EUs insolvensdirektiv, og som kan løse de ytterligere utfordringene som nevnt over.

Les også: Konkursfare for 4 av 10 bedrifter

Kort om bloggeren: Stine D. Snertingdalen er partner i Kvale Advokatfirma. Hun deltok i referansegruppen på fire personer under utarbeidelsen av lovforslaget i 2016, og er medlem av Konkursrådet som avga høringsuttalelser både til forslaget i 2016 og til Justisdepartementets arbeid i 2020 med den midlertidige rekonstruksjonsloven. 

Les også: 7 gode grunner til å bli medlem i SMB Norge