Det er tiden for avleggelse av årsregnskapet for 2019, og vedtakelse av utbytte er et tema. Har styret plikt til å hensynta den økonomiske krisen vi nå er inne i?
Individuelle forskjeller
De ulike styrene kan være i høyst ulike situasjoner. I enkelte selskaper er regnskapet for 2019 ikke behandlet av styret enda. Da blir spørsmålet om koronakrisen vil få betydning for regnskapsavleggelsen og om det i det hele tatt er anledning til å foreslå utbytte.
I andre selskaper kan styret før Koronapandemien ha behandlet regnskapet og besluttet å foreslå en utbytteutdeling for generalforsamlingen. Spørsmålet er da om styret har en plikt til å reversere eventuelle utbytteforslag før generalforsamlingen vedtar regnskapet.
I noen tilfeller kan både styret og generalforsamlingen før krisen ha vedtatt og besluttet et utbytte som på beslutningstidspunktene var lovlige. Hvis utbytte ikke er utbetalt er spørsmålet om krisen gjør at en utbetaling vil være rettsstridig.
Nedenfor gjennomgås noen punkter som styrene bør hensynta etter aksjelovens regler. Allmennaksjeloven behandles ikke. Det nevnes at Oslo Børs har gitt noen retningslinjer for reversering av utbyttebeslutninger som man kan lese her.
Regnskapet er ikke vedtatt
Etter aksjeloven § 8-1 kan selskapet bare dele ut utbytte så langt selskapet etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for aksjekapitalen og øvrig bundet egenkapital. Beregningen skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets siste godkjente årsregnskap. I tillegg følger det av bestemmelsens fjerde ledd at selskapet bare kan dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet. Bestemmelsen viser til aksjeloven § 3-4 som oppstiller krav om at selskapet til enhver tid skal ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomhet i selskapet.
I tillegg til aksjelovens materielle begrensninger, kan selskapets vedtekter oppstille særskilte kriterier som kan begrense adgangen til utbytteutdelinger. Når vi nå står midt i en krise bør vedtektene gjennomgås av styret for å avklare om det er aktuelle bestemmelser som nå er mer relevante enn tidligere.
I aktsomhetsvurderingen etter § 8-1 fjerde ledd og § 3-4 vil hensynet til tredjemann være det sentrale, for eksempel kreditorer og medkontrahenter. Hensynet til aksjonærenes forventning om utbytte, kommer i bakgrunnen.
For mange selskaper kan 2019 være et godt år som under normale omstendigheter kunne gi grunnlag for utbytteutdelinger. Koronapandemien er en hendelse som har inntrådt etter balansedagen. Den økonomiske situasjonen vi nå ser som følge av koronapandemien kan helt klart påvirke adgangen til å beslutte utbytte. Styret har en rettslig plikt til å vurdere betydningen av krisen i forbindelse med regnskapsavslutningen.
Den økonomiske krisen etter 31.12. kan blant annet medføre at selskapet må foreta regnskapsmessige nedskrivninger mv som gjør at utbyttegrunnlaget reduseres. I tillegg kan likviditeten endres drastisk slik at det ikke lenger er forsvarlig å beslutte utbytte selv om regnskapet isolert sett tilsier at det er utbyttegrunnlag.
I verste tilfellet kan den økonomiske krisen føre til at det ikke lenger er grunnlag for fortsatt drift.
Når styret skal foreta forsvarlighetsvurderingen etter aksjeloven § 8-1, fjerde ledd og § 3-4, må også fremtidige forhold hensyntas. For mange vil dagens situasjon være vanskelig nok, men for andre kan fremtidige konsekvenser av krisen være det som gjør det uforsvarlig å dele ut utbytte. Dersom styret konkluderer med at de kortsiktige problemene kan håndteres, men eksempelvis en fremtidig kontrakt på sensommeren vil bortfalle på grunn av konkurs hos en underleverandør, kan dette tilsi at utbytteutdelingen ikke kan gjennomføres på grunn av forsvarlighetsvurderingen i aksjeloven § 8-1 4. ledd jf § 3-4.
Hvis regnskapet ikke er avlagt har styret en selvstendig plikt til å vurdere om det er lovlig å vedta utbytte som følge av krisen etter balansedagen.
Avlagt regnskap
I enkelte selskaper kan regnskapet allerede være vedtatt av styret før krisen, mens generalforsamlingen skal behandle regnskapet etter at krisen er oppstått. Det kan også være at generalforsamlingen har vedtatt regnskapet før krisen. Hvordan skal styret håndtere slike tilfeller?
Både styret og generalforsamlingen har besluttet et utbytte
Det følger av aksjeloven § 8-3 at utbetalingsdagen for utbytte ikke kan settes senere enn 6 måneder etter beslutningen.
Dersom styret og generalforsamlingen i selskapet lovlig besluttet et utbytte før krisen som skulle deles ut for eksempel 1. juni, har selskapets styre da plikt til å holde igjen utbytteutdelingen?
Svaret på dette kan være ja.
Den økonomiske virkningen av Koronakrisen kan innebære at selskapets egenkapital er tapt. Hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken. Styret skal kalle inn til generalforsamling gi en redegjørelse. Dersom selskapet ikke har forsvarlig egenkapital, skal styret på generalforsamlingen forslå tiltak for å rette på dette.
Et tiltak kan være å reversere utbyttebeslutningen.
Regjeringens ulike krisepakker kan også være relevant. I skrivende stund er ikke alle kriteriene for de ulike krisepakkene klare, men det er naturlig at det settes opp begrensninger i utbytteutdelinger for at staten skal avhjelpe selskapet. Hvis tiltakspakken har kriterier som begrenser utbytteutdelingen, kan styret ha plikt til å reversere et vedtatt utbytte slik at selskapet tilfredsstiller kriteriene og dermed kan komme gjennom krisen.
I tillegg til de rettslige sidene, har styret selvfølgelig en plikt til å vurdere blant annet omdømme og hensynet til de ansatte. Et styre som gjennomfører en utbytteutdeling etter at krisen er et faktum vil ha et stort forklaringsproblem overfor de ansatte dersom selskapet må gjennomføre permitteringer og oppsigelser.
Generalforsamlingen har ikke vedtatt styrets forslag
Dersom styret lovlig har besluttet å foreslå et utbytte før krisen står generalforsamlingen fritt til å vedta forslaget eller ikke. Etter aksjeloven § 8-2 kan ikke generalforsamlingen vedta et høyere utbytte enn styrets forslag, men eierne kan altså vedta et mindre utbytte og da selvfølgelig at utbytte skal settes til NOK 0.
I mindre selskaper vil eierne i slike situasjoner være innforstått med at det eneste forsvarlige kan være å redusere utbytte.
Spørsmålet er imidlertid om styret har en plikt til å trekke forslaget om utbytte tilbake.
Det er en grunnleggende forutsetning i aksjeloven at egenkapitalen og likviditeten skal være forsvarlig. Hvis det opprinnelige forslaget om utbytte ikke er forsvarlig, vil styret ha en plikt til å revurdere tidligere beslutning. Vurderingen vil bli de sammen som ovenfor.
Avslutning
Den økonomiske krisen vi er inne i gjør at alle vil bli berørt på en eller annen måte. Styrene har en rettslig plikt til å vurdere forhold etter balansedagen og i mange tilfeller vil det rettslig sett ikke være adgang til å beslutte utbytte selv om 2019 har vært et godt år.
Hvis det tidligere er fattet lovlige vedtak om utbytte, kan krisen gjøre at det rettslig sett ikke lenger er adgang til å utbetale utbytte.
Uansett bør alle styrer og generalforsamlinger vurdere om selskapet bør dele ut utbytte i en krisesituasjon. Det sikreste er å vise forsiktighet. Hvis det skulle vise seg å gå bedre enn forventet, kan det være aktuelt å dele ut utbytter senere basert på mellombalanser.
Les også: 7 gode grunner til å bli medlem i SMB Norge